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建工企业里面承包包袱制是建工企业与里面职工签订的一种包袱制合同关系，将相连的开发工程名目交由里面职工推行施工，并在合同中商定里面承包东说念主对工程所承担的包袱以及对应的职权及利益分红。

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历久以来，在开发工程领域对于里面承包包袱制步履的性质界定一直存在学理争议和实践疑难问题，其中主要连结在里面承包和挂靠步履的界定，以及里面承包合同与办事合同的界定。

因此，笔者合计有必要就建工企业开展里面承包包袱制步履的性质结合王法审判案例及关系王法不雅点进行界定，并就实务裁判情况转头相应重点，为建工企业开展里面承包包袱制提供相应的合规提出。

一、里面承包包袱制的沿革

建工企业里面承包包袱制，不错说是一项“历史悠久”的轨制，最早产生于我国筹备经济时间，是在筹备经济时间，为惩办企业在“旱涝保收”情况下工程上恶果低下，导致市集效益减损而栽植的轨制。因此在1987年，原国度筹备委员会等部门发布《对于翻新国营施工企业商量机制的些许章程》，其中第2条信服“施工企业里面不错根据承包工程的不爱怜况，按照整个权与商量权适合分离的原则，实行多档次、多神色的里面承包商量包袱制……非论选拔哪种承包神色，皆必须签订承包合同，明确两边的责职权关系”。

上述章程为国营施工企业开展里面承包包袱制提供了轨制依据，在这之后《全民整个制工业企业承包商量包袱制暂行条例》[1]等文献的发布也再次明确了建筑企业不错通过里面承包包袱制来引发坐褥恶果。

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关联词在里面承包包袱制膨大的初期，因为还具有热烈的筹备经济色调，因此里面承包包袱制不要说究诘其合同遵循或认定表率等问题，就其是否属于法律纠纷的问题，皆存在一定的疼痛，根据最能手民法院法（研）发〔1985〕28号《对于加强经济审判责任的见知》第2条第2项，“很多企业里面的经济纠纷条件法院受理。这类纠纷原则上应由企业或其上司主管机关处理。企业里面的承包合同纠纷，大部分应由企业或其上司主管机关治愈；一丝数违背法律，必须由东说念主民法院受理的，东说念主民法院应予受理。”也即是说，在筹备、行政色调浓厚的情况下，法院基本不受理里面承包包袱制合同的纠纷。[2]

跟着我国经济社会的束缚发展，我国也从筹备经济时间崇拜进入中国特质社会主义市集经济时间，在强调公有制为主体的前提下，也充认识析市集经济的上风，来引发市集主体活力。因此对于此前建筑企业里面承包包袱制的魄力非论是表面界照旧实务界皆合计应当将其认定为一种崇拜的合同关系，格外是对于里面承包东说念主与企业之间发生了纠纷的，应当以合同关系纠纷来处理，这一丝上照旧达成了共鸣。

关联词因为里面承包包袱制的章程，格外是在建工领域推行皆是来自于上世纪的行政法例和渊博的王法案例，并无现行法律的章程，因此实务中如何认定里面承包包袱制的性质就成为争议的焦点。

二、对里面承包包袱制性质界定的分野

基于前文的论说，里面承包包袱制因为莫得法律的明确界定，因此在实践中对于其性质的界定就会影响王法审判中对于其是否适用开发工程施工合同纠纷案由来进行处理以及是含糊定其合同遵循产生弘远的影响，具体来说即是里面承包包袱制存在不被认定为对等合同关系的风险，以及被认定为对等合同关系，关联词进而被认定为挂靠关系，导致合同无效的风险。具体来讲，不错分为以下两个问题张开究诘。

（一）里面承包包袱制和办事关系

对于里面承包包袱制下所签订合同的性质，有不雅点合计里面承包包袱制是一种办事关系，但也有不雅点合计里面承包包袱制是一种对等的经济合营合同。基于这种不雅点的不同，对于里面承包包袱制的见地产生了分野。

1. 办事关系说

合计里面承包包袱制属于办事关系的主要依据来自原办事部办公厅《对于履行企业里面承包包袱合同的争议是否受理的复函》（劳办发〔1993〕224号），在该复函中合计如若承包合同中包含工资福利等应在办事合同中章程的办事职权义务内容，该合同即具有办事合同的属性，职工与企业因实施该属性的合同产生争议，应当属于办事争议。还有不雅点合计因为建筑企业里面承包包袱合同的主体是用东说念主单元的建筑企业和与之具有办事关系的办事者，二者之间具有照料与被照料、主管与被主管的关系，属于不对等主体，况兼办事者除在合同中受到合同拘谨外，还受到企业清爽的拘谨，此外违背里面承包包袱合同的，还需要收受用东说念主单元的行政照料刑事包袱，因此两边之间不应适用对等主体之间的合同关系，而是通过办事关系来处理。[3]还有不雅点从办事合同与里面承包包袱合同之间具有高度同样性的角度，合计里面承包包袱合同推行上即是办事关系。[4]

2.对等合同说

合计里面承包包袱关系是一种对等合同关系的不雅点也在实务中束缚表示。

领先，在2016年东说念主社部就将前文“劳办发〔1993〕224号”文献赐与撤消，因此224号文所确立的以办事关系处理里面承包包袱关系的依据照旧不复存在。

其次，在办事部发布的《对于履行企业里面承包包袱合同的争议是否受理的复函》中也明确，承包东说念主与施工企业发生纠纷的，里面承包合同受《合同法》调整，意义如下：

（1）固然施工企业里面与承包东说念主之间具有附庸关系，关联词，此种附庸关系并不影响通盘里面承包合同的根底内容。里面承包合同内容体现了合同法意旨上合同所具有的对等、自觉、等价有偿等原则。

（2）里面承包合同也体现了对价原则。施工企业允许里面承包东说念主使用其天资是为了赢得照料费，而里面承包东说念主支付照料费是为了赢得企业天资的使用许可，进而取得里面承包的收益，照料费与收益组成对价。[5]

3.王法实践中的旅途

对于见地上分野，也班师导致了在王法实践对于这一问题也产生了不同的旅途。

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（1）民事合同旅途

在山东省滨州市中级东说念主民法院作出的（2019）鲁16民终646号判决中，法院合计，上诉东说念主（原审原告）向法院告状肯求判决被上诉东说念主（原审被告）支付工程款300000元及利息、某司就被上诉东说念主（原审被告）的民事包袱负连带包袱，提供了其与被上诉东说念主（原审被告）签订的《单元工程施工风险承包包袱合同书》，该合同实为企业里面承包合同，从合同的内容来看，上诉东说念主（原审原告）与被上诉东说念主（原审被告）签订该合同期法律地位对等，职权义务一致，因此，因履行该合同而发生的纠纷应属于对等主体之间的民事纠纷，属于东说念主民法院受理民事案件的范围。

在临海市东说念主民法院作出的（2019）浙1082民初313号判决中，法院合计，本院合计，根据台州铭星遮拦公司与李盘龙签订的《名目司理合营契约》，李盘龙在合同期内以名目司理的身份承包工程，该承包神色是历久的，结实的，且从契约内容以及推行履行情况来看，台州铭星遮拦公司对李盘龙偏激施工的工程具有照料的步履并在资金等方面赐与撑合手，两边签订的合同系里面承包合同，正当有用。

（2）办事合同旅途

实践中除了按照一般民事合同认定里面承包的案件外，还有一些案件仍会认定里面承包合同是一种办事合同，进而不在开发工程合同纠纷中处理的，如：

（2017）川11民终996号

乐山市中级东说念主民法院

作为由同名IP剧集《茶啊二中》原班人马打造的首部电影版，不知道有多少人看过之前四季的剧集——豆瓣评分最高9.1分（最低的第一季也有8.7的高分），可以说是近些年最成功的国产动画剧集之一。

法院合计争议焦点二是上诉东说念主与被上诉东说念主之间就本案的法律关系是单元与里面职工之间的办事关系照旧开发工程里面承包关系。开发工程里面承包关系是承包东说念主自筹资金，自行组织施工，自主商量，自夸盈亏，零丁核算的特征。经本案查明事实，涉案工程中被上诉东说念主陈伟看成上诉东说念主的名目司理对外照料，在已奏效的开发工程纠纷案中被认定为代表一品公司运用的职务步履，被上诉东说念主是按照应事合同商定在上诉东说念主公司处领取工资，上诉东说念主为其缴纳社保，故两边当事东说念主以在工程中推行履行步履标明上诉东说念主与被上诉东说念主之间，骨子上是单元与里面职工之间的办事关系，上诉东说念主一品公司对被上诉东说念主陈伟看成工程名目司理职务的里面照料步履和责任内容安排。而两边之间并不稳当开发工程里面承包的法律关系特征。

（2013）鄂恩施中民终字第00836号

恩施土眷属苗族自治州中级东说念主民法院

结合A公司总司理周某与上诉东说念主李某签订的“江坪河水电站场内2#公路工程名目司理包袱契约书”“江坪河水电站场内4#公路工程名目司理包袱契约书”两份契约的契约目标及契约中两边商定的“奖罚办法”“考察与终结”等内容看，该两份契约中的奖励应认定为两边签订的聘请契约第四条中的“奖励”，是上诉东说念主李某在上诉东说念主A公司责任时间工资、福利的组成部分。因此，两边因履行该两份契约发生的纠纷，应认定为两边履行办事合同经过中发生的纠纷，根据前述王法讲解的章程，该纠纷属于东说念主民法院受理办事争议的范围。

（2016）鲁07民终837号

潍坊市中级东说念主民法院

从两边对《工程承包里面风险承包合同》的履行情况来看，上诉东说念主认同开发方将工程款班师支付给上诉东说念主单元，并主张因此所发生的用度经被上诉东说念主署名认同后由上诉东说念主支付，被上诉东说念主对此不予认同，称上诉东说念主恒久未与被上诉东说念主进行结算，且上诉东说念主未能提供被上诉东说念主认同施工用度的关系凭据，故不行认定被上诉东说念主在组织关系施工经过中，有零丁核算、决定资金照料使用等商量自主权，结合两边间存在办事合同的事实，应认定两边签订承包合同仅仅企业里面的照料顺次，两边间仍为照料与被照料的关系，不属于对等合同主体间的关系，两边间的纠纷不应看成合同纠纷赐与受理。

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4.王法不雅点的汇总

在部分建筑业大省，由于关系案件数目的积攒，法院也相应的对该问题进行了王法不雅点的汇总额明确，同期相应的行业协会和组织也在专科著述中对此问题给予了相应的恢复，具体如下表：

不雅点开始

不雅点内容

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2010年《江苏省高等东说念主民法院开发工程施工合同案件审理指南》

里面承包商量是一种坐褥商量的激励机制，合理使用好里面承包商量故意于增进企业职工的坐褥商量积极性、包袱性，促进企业坐褥商量水平的晋升，如若将里面承包合同纠纷一概拒之诉讼以外，不利于促进里面承包商量轨制的健康发展，也不利于两边的职权得到赠给。

关联词在处理里面承包合同纠纷时，应当贯彻职权与义务相一致及充分保护办事者的原则，总体而言，应由承包东说念主享有的权益应赐与充分保护，对企业条件承包东说念主承担的义务显豁不适合、包袱过重的应赐与含糊或调整。

《中国开发工程施工合同法律全书词条释义与实务诱惑》[6]

里面承包合同应受调整民商事合同关系的关系法律法例的拘谨，但其中如有波及办事者权益保护问题的，应根据《办事法》等关系法律进行调整。

至此，里面承包包袱制的见地分野就此确立，即除非具有显豁的办事性质，其余的里面承包合同应当按照对等的合同关系来处理。

（二）里面承包包袱制和挂靠

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在究诘完里面承包包袱制的性质争议问题后，还需要惩办里面承包包袱制被纳入开发工程施工合同纠纷规模处理后，与挂靠步履之间的区分。

1.被认定为里面承包包袱制

当在开发工程施工纠纷范围内处理里面承包包袱制时，被认定为里面承包包袱制，即会认定里面承包包袱制下所签订的合同有用，关系的职权义务则需要统统按照合同商定来实施。

（2018）沪02民终3487号

上海市第二中级东说念主民法院

从吴某和B工程有限公司之间签订的2010年承包契约响应出的两边职权义务来看，两边之间存在照料关系，而非简便的挂靠关系；其次，吴某与B工程有限公司之间签订有办事合同，B工程有限公司向吴某支付工资并为其缴纳社保；再次，工程施工合同的履行经过中，对外均所以B工程有限公司的模式进行，整个工程款皆所以B工程有限公司模式收取及对外支付，在关系付款审批单及里面转账支票中，吴某均是看成分公司司理进行署名阐发。故该院合计吴某与B工程有限公司之间系里面承包关系而非挂靠关系，因此原告在本案中对于2010年承包契约书中违背建筑法第二十六条的章程的主张枯竭依据。综上原告对于系争2010年承包契约书无效的主张枯竭依据，不予撑合手。

根据《建筑工程发包与承包罪犯步履照料办法》第9条章程“挂靠，是指单元或个东说念主以其他有天资的施工单元的模式承揽工程的步履。前款所称承揽工程，包括参与投标、签订合同、办理相关施工手续、从事施工等步履。”

而根据《新建工王法讲解》第1条之章程“开发工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的章程，认定无效：莫得天资的推行施工东说念主借用有天资的建筑施工企业模式的”。

因此，一朝里面承包包袱制被认定为挂靠即会导致合同被认定为无效。

2.被认定为挂靠

(2019)苏民申2191号

江苏省高等东说念主民法院 

固然朱某与C集团签订了办事合同，关联词却商定以完成案涉工程为办事合同期限；朱某与C集团常州分公司签订了承包契约，商定由朱某承包案涉工程，包工包料，按固定比例2%上缴承包利润；案涉工程施工中，朱某以建工集团分支机构模式对外开展步履，自行组织施工，自筹资金，自主商量，自夸盈亏；结合朱某在公安机关的述说以及C集团在江苏省南京市中级东说念主民法院作出的奏效裁判中自认朱某是案涉工程的推行施工东说念主，二审认定朱某与C集团之间系挂靠关系，上述办事合同骨子是回避法律，遮蔽挂靠施工之实，固定比例上缴承包利润骨子是照料费，并进而认定两边当事东说念主签订的开发工程施工合同无效，并无失当。

3.界定里面承包包袱制和挂靠的要件

对于界定里面承包包袱制和挂靠的区别，各地高等法院也根据我方辖区内的审判情况进行了相应的转头，其中部分法院给出了判断里面承包模式的要件：

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2008年《福建省高等东说念主民法院对于审理开发工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

开发工程施工合同的承包东说念主与其下属分支机构或职工就所承包的一说念或部单干程施工所签订的承包合同为企业里面承包合同，属建筑施工企业的一种里面商量神色，法律和行政法例对此并不不容，承包东说念主仍应付工程施工经过及质地等进行照料，对外承担施工合同的职权义务。当事东说念主以里面承包合同的承包方无施工天资为由主张合同无效的，不予撑合手。

2012年《浙江省高等东说念主民法院民事审判第一庭对于审理开发工程施工合同纠纷案件些许疑难问题的解答》

如何认定里面承包合同？如何认定其遵循？开发工程施工合同的承包东说念主与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的一说念或部单干程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、时候、拓荒、东说念主力等方面给予撑合手的，可认定为企业里面承包合同；当事东说念主以里面承包合同的承包方无施工天资为由，主张该里面承包合同无效的，不予撑合手。

2012年《北京市高等东说念主民法院对于审理开发工程施工合同纠纷案件些许疑难问题的解答》

开发工程施工合同的承包东说念主将其承包的一说念或部单干程交由其下属的分支机构或在册的名目司理等企业职工个东说念主承包施工，承包东说念主对工程施工经过及质地进行照料，对外承担施工合同职权义务的，属于企业里面承包步履；发包东说念主以里面承包东说念主枯竭施工天资为由主张施工合同无效的，不予撑合手。

2015年《四川省高等东说念主民法院对于审理开发工程施工合同纠纷案件些许疑难问题的解答》

建筑施工企业将其承包的一说念或部单干程交由其下属分支机构或在册的名目司理等本企业职工个东说念主承包施工，建筑施工企业对工程施工经过及质地进行照料，并在资金、时候、拓荒、东说念主力等方面给予撑合手的，属于里面承包。

审判实践中，不错结合下列情形轮廓认定是否属于里面承包：（一）合同的发包东说念主为建筑施工企业，承包东说念主为建筑施工企业下属分支机构或在册的名目司理等本企业职工，两者之间存在照料与被照料的行政附庸关系的；（二）发包给个东说念主的，发、承包东说念主之间有正当的办事关系以及社会保障关系的；（三）承包东说念主使用建筑施工企业的建筑天资、商标及企业称呼等是履行职责步履，在建筑施工企业的照料和监督下进行名目施工，承包东说念主根据承包合同商定向建筑施工企业缴纳承包合同保证金的；（四）施工现场的名目司理或其他现场照料东说念主员收受建筑施工企业的任免，改变和聘请的：（五）承包东说念主组织名目施工所需的东说念主、财、物及资金，由建筑施工企业赐与协调撑合手的；（六）承包东说念主在建筑施工企业妥洽照料和监督下零丁核算、自夸盈亏，承包东说念主与建筑施工企业按照承包合同商定对商量利润进行分拨的。（七）里面承包的对外民事职权义务主体为该合同发包东说念主建筑施工企业。

2022年《对于审理开发工程施工合同纠纷案件些许问题的解答》[7]

建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了办事关系的企业职工概况下属分支机构商量照料，利用建筑施工企业特定的坐褥云尔完成工程施工，对关系商量照料权以及利润分拨、风险承担等事项达成合意的，属于里面承包。当事东说念主以《最能手民法院对于审理开发工程施工合同纠纷案件适用法律问题的讲解（一）》第一条第一、二项章程主张合同无效的，东说念主民法院不予撑合手。审判实践中，不错结合下列情形轮廓判断是否属于里面承包：（一）里面承包东说念主为建筑施工企业下属分支机构，其与建筑施工企业之间是否存在照料与被照料的附庸关系；（二）里面承包东说念主为个东说念主的，如本企业职工或在册名目司理等，其与建筑施工企业之间是否存在办事关系；（三）里面承包东说念主是否在建筑施工企业的照料和监督下进行名目施工，使用建筑施工企业的建筑天资、商标及企业称呼等是否属于职务步履；（四）施工现场的名目司理或其他现场照料东说念主员是否收受建筑施工企业的任免、改变和聘请；（五）承包东说念主组织名目施工所需的资金、时候、拓荒和东说念主力等方面是否由建筑施工企业赐与撑合手；（六）承包东说念主与建筑施工企业是否分享利润、共担风险。

全体来看各省的王法不雅点在审查是否组成里面承包时，提防会熟悉几个维度：

（1）东说念主身关系上

建工企业与里面承包东说念主之间应当具有照料与被照料关系，推崇神色即为里面承包东说念主是建工企业的分支机构概况是建工企业的里面职工，具有办事关系的。

（2）财产关系上

建工企业对里面承包东说念主给予资金、材料等方面的撑合手，关联词里面承包东说念主应当自夸盈亏，建工企业不合盈亏承担风险。

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（3）利润分拨上

建工企业应与里面承包东说念主就利润分拨进行商定，根据工程开展的情况不错对里面承包东说念主赐与赏罚。

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（4）承担包袱主体

建工企业对外就工程承担合同包袱，里面承包关系商定仅拘谨建工企业和里面承包东说念主。

三、转头提出

转头来看，在实践中建工企业在开展简直的里面承包包袱制时，会堕入到“狗熊掰棒子”的纳屦踵决的景象中，为了幸免被认定为办事合同，就会在合同配置上弱化对里面承包东说念主的胁制和照料，幸免被认定为对里面承包东说念主具有主管地位；而另一个极点则是为了幸免被认定为挂靠，对里面承包东说念主给予超出里面承包关系的照料和主管。变成在实践中出现简直的里面承包制走向挂靠和办事关系两个极点的情况。

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据此，笔者合计，建工企业在选拔里面包袱承包制时，领先应当保证合同被纳入对等民事合同的规模之内，即建工企业需要在合同商定和履行的经过中格外预防，不应突出一般民事合同的界限，导致里面承包被认定为办事关系，主要有以下几点：

1.应幸免在神色上采纳“名目司理包袱”“公司名目包袱”等称呼来签订合同；

2.在合同中对于名目标盈利分拨及赏罚皆应该与里面承包东说念主的工资相零丁，不应与办事工资挂钩。如若两边明确在名目实施经过中不再单独披发工资，应当在合同中进行明确商定，即因为名目标实施，里面承包东说念主选拔停薪留职的神色全身心参预名目开发，不再另外支取工资；

3.在附庸关系胁制上，企业应当保留里面承包东说念主相对的自主照料和有蓄意权力，幸免在照料上与企业本人的照料机制重合，最终被认定为过度胁制；

4.企业还应当保证里面承包东说念主基本的自夸盈亏

在此基础上，对于对等民事合同的职权义务配置，还应当预防不要超出里面承包包袱制认定的表率，进而被认定为挂靠，具体有以下几点：

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（1）在办事关系上，里面承包东说念主应当是伙同且历久与建工企业建立办事关系。

部分企业对于里面职工的照料存在较为繁芜的情况，格外是里面承包东说念主，因为其历久从事里面承包，建工企业可能会出现停发其工资、由其自行承担社保等情况，两边仅保合手纸面上的办事合同关系，这种情况即是企业要幸免出现的。

（2）在主管照料上，建工企业对于里面承包工程的照料不行冲破对等民事合同的截止，关联词也不行统统不进行照料。

在部分里面承包工程中，建工企业统统将工程照料放任由里面承包东说念主处理，对于工期、工程验收等一说念“撒手不管”。这种情况是建工企业应当预防幸免的情况。

（3）在契约签订规矩上，应当签订施工合同在先，签订里面承包契约在后。

（4）在利润分拨上，应当合理限度。建工企业不错按预先商定绩效贪图的完成情况，给予里面承包东说念主一定比例的提成，概况章程里面承包东说念主上缴利润，给企业变成吃亏的给予一定责罚。[8]

综上，因为当今法律规制上的缺位，导致实践当中出现建工企业无法畴昔开展里面承包包袱制的情况，笔者合计在畴昔的立法中应当接洽加多里面承包包袱制的关系章程。

天然，基于当今的立法情况，为幸免争议和风险的发生，建工企业在开展里面承包包袱制，签订合同期，应当均衡好与里面承包东说念主的职权义务分离，既要幸免过分地强化里面照料性情，导致合同丧失一般民事合同的特征，被认定为办事合同，也要幸免被认定为挂靠导致合同无效的情况。

参考云尔：

[1] 1988年由国务院颁布，其中第41条章程：承包商量企业应当按责职权相结合的原则，建立和健全企业里面经济包袱制，搞好企业里面承包

[2] 参见徐建明，建筑企业里面承包的法律想考，载《法治议论》2012年第10期

[3] 参见张航，建筑企业“里面承包商量合同”法律探析，载《法制与社会》2014年第9期（中）

[4] 参见薛煜，简析劳务合同、承包合同与办事合同的各别，载《中国办事》2001年第7期

[5] 于立新：《开发施工企业里面承包与挂靠探析》，转引自 徐建民。开发工程里面承包的法律性质及风险防卫，载《浙江万里学院学报》2014年3月第2期

[6] 第二版，常设中国开发工程法律论坛第八责任组著，法律出书

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[7] 四川高院结伙重庆高院根据成渝地区审判造就发布

[8] 《江苏省高等东说念主民法院开发工程施工合同案件审理指南（2010）》第6条第2款第2项

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